L’iPhone d’Apple pourra être commercialisé par tous les opérateurs

Dans une décision en date du 17 décembre 2008 (n°08-MC-01),le Conseil de la Concurrence a décidé que l’exclusivité de commercialisation des iPhone d’Apple, accordée à France Telecom, emportait une distorsion de la concurrence. Les bénéfices apportés par l’accessibilité des nouvelles technologies d’Apple aux consommateurs ne compensaient pas les atteintes au droit de la concurrence. Dès lors, l’exclusivité dénoncée par Bouygues Telecom serait contraire aux articles 81 du Traité CE et L. 420-1 du Code de commerce (§ 193 de la décision).

Le Conseil de la Concurrence a établit un état du marché de la téléphonie et de la vente des terminaux mobiles, en se référant aux avis de l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (l’ARCEP) et en sollicitant les avis des principaux acteurs du marché (Samsung, Nokia, Sony Erricson, LG, Sagem, Motorola…). En tout état de cause, le secteur est caractérisé par une course à l’innovation: les produits ont un cyle de vie relativement court, généralement compris entre 9 et 12 mois selon LG, parfois de 3 mois (§21). Dans son avis du 4 novembre 2008 (n°2008-1175), l’ARCEP décrit le marché de la téléphonie mobile comme un marché de terminaux: les matériels de communication présenteraient donc un caractère prépondérant pour le consommateur. De même, les offres associant un abonnement téléphonique et unterminal subventionné occupent une place prééminente.

L’iPhone est un terminal qui combine plusieurs fonctions: les usages d’un téléphone mobile, d’un terminal internet mobile, d’un assistant personnel, d’un baladeur numérique, d’un GPS et d’une console de jeux portables. Selon Apple, l’iPhone contient des innovations protégées par plus de 200 brevets d’invention: écran tactile multipoint, détecteur de lumière et de proximité, écran large comprenant un dispositif gyroscopique…

Selon les statistiques communiquées par l’Arcep, en juin 2008, l’iPhone 2G d’Apple était le troisième smartphone le plus vendu dans le monde, avec une part de marché de 5,3 % contre 13,4 % pour Rim (Blackberry) et 46,7 % pour Nokia (Source: Canalys Estimate).

Le 25 novembre 2008, lors de la séance organisée par le Conseil de la Concurrence, les représentants de France Telecom déclaraient avoir vendu 300 000 iPhone 3G en trois mois, soit 15% de leurs ventes brutes.

Or, le 14 mai 2008, la société Bouygues Telecom avait demandé à Apple de distribuer l’iPhone, en lien avec ses propres services de téléphonie. Apple et France Telecom ayant signé un contrat d’exclusivité de cinq ans le 12 octobre 2007 (modifié en mai 2008), Bouygues Telecom était exclu du marché des iPhones. Le système de distribution exclusive mis en place par Apple et France Telecom reposait sur plusieurs contrats:

  • un contrat de partenariat réseau: France Telecom est désigné comme l’opérateur exclusif;
  • un contrat de distribution: France Telecom est désigné comme grossiste exclusif;
  • les contrats de distribution de détail conclu entre Apple et certains distributeurs agréés;
  • les contrats de distribution conclus entre France Telecom et les distributeurs de détail agréés par Apple.

Le blocage de la carte SIM est également prévu par contrat: la vente des iPhone est accompagnée d’une carte SIM dédiée aux seuls réseaux de téléphonie d’Orange-France Telecom.

Dans ces circonstances, Bouygues Telecom a dénoncé le caractère exclusif des contrats signés par France Telecom et Apple auprès du Conseil de la Concurrence, comme contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce.

Le Conseil de la Concurrence relève que plusieurs distributeurs sont agréés; toutefois, parmi les critères retenus par Apple pour leur agrément, une clause particulière de leur contrat stipule que ces opérateurs doivent être en mesure de fournir tous les services de téléphonie pour l’iPhone, et d’être en mesure d’activer ces services. L’exclusivité est donc technologiquement verrouillée: chaque opérateur indépendant s’interdit de commercialiser le terminal sans une offre de téléphonie mobile de la société France Telecom. Cette combinaison entre les contrats exclus toute commercialisation de l’iPhone dans les réseaux monomarques des opérateurs indépendants.

En outre, la société France Telecom étant positionnée comme grossiste exclusif, les opérateurs indépendants ne peuvent s’approvisonner en iPhones auprès d’autres sources.

Ainsi, le schéma contractuel contient plusieurs restrictions verticales affectant le commerce intracommunautaire, ne pouvant bénéficier de l’exemption par catégorie instaurée par le règlement communautaire n°2799/1999.

En conséquence, le Conseil de la concurrence enjoint les sociétés France Telecom et Apple à suspendre l’application des stipulations contractuelles d’exclusivité (concernant la fourniture de services de téléphonie comme la vente en gros de terminaux iPhone), à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond.

Cette décision ne manque pas de surprendre, dans la mesure où une mesure de nature conservatoire a pour objet de préserver les droits. En outre, nous pouvons douter que l’ouverture du marché de l’iPhone puisse être opérée à brève échéance: l’appel de la décision du Conseil de la Concurrence nécessitera probablement entre 12 et 15 mois. Enfin, sur le plan des droits de propriété intellectuelle, une telle injonction peut rester lettre morte, dans la mesure où le terminal iPhone est protégé par de nombreux brevets d’invention. Le Conseil de la concurrence relève ainsi, au paragraphe 153:

« La période d’observation disponible est, certes, très courte et le marché présente un certain dynamisme. Il doit cependant être noté que la duplication des innovations d’Apple est moins évidente que cette dernière entreprise ne l’affirme. Apple a fait observer en effet que l’iPhone serait protégé par plus de 200 brevets. Par ailleurs, Apple est peut-être un nouvel entrant sur le marché des terminaux mobiles mais il dispose d’atouts non négligeables. Le premier est la détention d’une marque notoire. Selon des documents communiqués par Orange : « la marque et la stratégie marketing sont les plus grands atouts d’Apple. Apple est l’une des marques les plus sophistiquées de l’époque moderne, à égalité avec Nike. Elle excelle à attirer l’attention des médias, traditionnels ou en ligne, dans une promotion qui dépasse très largement ses parts de marché. Elle réussit à créer une relation particulière avec ses clients, lesquels se transforment fréquemment en prosélytes de la marque ». De plus, selon les termes mêmes du contrat de partenariat signé entre Orange et Apple, « Apple occupe une place de leader incontesté dans les secteurs des ordinateurs et de l’électronique grand public, à la pointe du secteur en termes d’innovation grâce à ses ordinateurs primés et au système d’exploitation Mac OS X et au premier plan de la révolution numérique multimédia grâce à ses baladeurs musique et vidéo iPod, ainsi que sa boutique en ligne iTunes. Cette année, Apple va se lancer sur le marché des téléphones mobiles avec son iPhone révolutionnaire ».

Comment garantir à Apple un retour sur investissement attendu par le dépôt de ses brevets d’invention si le contrat d’exclusivité qu’il a noué avec des partenaires commerciaux est immédiatement balayé ? Le monopole garantit par l’Etat sur le plan des droits de propriété industrielle doit-il être ignoré par le droit de la concurrence ?

De même, la demande de mesures conservatoires peut apparaître très étrange, dans la mesure où l’opérateur à l’initiative de la plainte a attendu plus d’une année après le déploiment initial du produit. Un tel empressement est-il motivé par l’effervescence commerciale de la fin de l’année ? Pourquoi attendre la fin des campagnes de communication multimédia d’Apple pour demander en urgence des mesures de sauvegarde concurrentielle ?

De telles démarches laissent perplexes, alors que les sociétés HTC et RIM Blackberry ont d’ores et déjà sorti des produits concurrentiels de l’iPhone.

La notoriété attachée à la marque Apple doit-elle nécessairement emporter un effet anticoncurrentiel ? Il semble ainsi que le Conseil de la concurrence ait également sanctionné la société Apple… pour le succès que connaît son terminal téléphonique: Apple reste un nouvel entrant sur le marché de la téléphonie mobile, contrairement à ce que pourrait soutenir le Conseil de la concurrence, et la notoriété attachée à la marque informatique ne devrait pas porter préjudice à son titulaire dans l’examen de ses accords de distribution exclusifs.

Enfin, le fantastique succès de l’iPhone ne peut être dissocié de l’intelligence marketing d’Apple, lequel a utilisé tous les canaux de communication pour maîtriser le lancement de ce produit. Le contrôle de l’image de marque de la société Apple appelle des exigences légitimes de satisfaction des consommateurs; ces exigences pouvaient-elles être satisfaites par tous les opérateurs de téléphonie ?

Source: Décision n°08-MC-01 du Conseil de la Concurrence