Marchés publics facilités pour les PME/PMI innovantes

Un récent décret facilite les procédures de candidature et d’obtention des marchés publics pour les sociétés innovantes dans le domaine de la recherche, de la haute technologie et des technologies innovantes. Ce décret a été adopté dans le cadre de la procédure expérimentale de passation des marchés publics, prévue à l’article 26 de la loi n°2006-776 du 4 août 2008.

Le décret n°2009-193 du 18 février 2009 a ainsi été publié le 20 février dernier (JORF n°43 du 20 février 2009, p. 2955).

L’article 26 de la loi n°2006-776 du 4 août 2008 prévoit en effet une période expérimentale de 5 années, durant laquelle les autorités publiques peuvent réserver à une société privée un traitement préférentiel lors de la passation d’un marché de haute technologie.

Ce traitement préférentiel est strictement encadré par la loi.

D’une part, le traitement préférentiel est une procédure de passation des marchés publics employée à titre expérimental au cours des cinq prochaines années, soit jusqu’en 2013.

D’autre part, le marché passé selon la procédure d’attribution préférentielle doit porter sur l’achat de travaux, de fournitures et de services qui font appel « au dernier état de l’art des technologies ou des connaissances en science et en ingénierie à la date du lancement de la procédure de passation du marché public ».

De plus, les entreprises candidates doivent répondre à des critères posées par le Code monétaire et financier (notamment son article L. 214-41, relatif aux fonds communs de placement dans l’innovation). De manière très schématique, le siège de l’entreprise candidate devra être situé dans l’Espace économique européen, ou sur le territoire d’un Etat ayant ratifié une convention d’assistance fiscale avec la France. Elle ne devra pas être contrôlée par une entité tierce. En outre, elle doit avoir une activité de recherche et développement pour objet social ou pour une part certaine de son activité. Enfin, elle ne doit pas dépasser certains seuils en terme de chiffre d’affaire annuel ou de salariés.

En outre, au cours d’une année, le volume financier des marchés publics faisant l’objet d’un traitement préférentiel ne peut excéder 15% du montant annuel moyen des marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologique, conclu par la personne adjudicataire selon la procédure formalisée, sur les trois années précédentes écoulées.

L’un des points les plus intéressants réside dans l’article 4 du décret n°2009-193 du 18 février 2009. Cet article dispose que le prix ne peut être le critère d’attribution exclusif, ni principal. En d’autres termes, le marché n’est pas nécessairement accordé au « moins disant ». De même, l’adjudicataire pourrait se déterminer sur d’autres critères. Ainsi, selon le cahier des charges imposé aux entreprises candidates, une PME / PMI pourrait être préférée à une offre économiquement plus compétitive. Néanmoins, pour être regardées comme équivalentes: soit la pondération des offres ne doit pas laisser apparaitre une différence de points supérieure à 10 %, soit l’application des critères laisse apparaitre une différente inférieure ou égale à 10% avec les offres restantes.

Une question mériterait d’être posée: le respect des droits de propriété intellectuelle des entreprises, prévues par le Code des marchés publics, peut-il être un critère légitime pour attribuer préférentiellement un marché public ? Sauf à vider de son sens le respect même des droits de propriété intellectuelle, la procédure préférentielle ne peut aboutir à priver une entreprise de son monopole d’exploitation sur ses innovations.

D’autre part, lorsque l’entreprise « préférée » par l’adjudicataire ne respecte pas les droits de propriété intellectuelle de ses concurrentes, la responsabilité de l’adjudicataire pourra-t-elle être recherchée ?

Le décret prévoit la publication d’un rapport annuel par l’Observatoire économique de l’achat public, sur l’application de la loi. Parmi les critères à retenir, le respect des droits de brevets et de modèles des entreprises mériteraient d’être retenus.

Source: Décret n°2009-193 du 18 février 2009 relatif aux modalités d’application de l’article 26 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie pour la passation des marchés publics de haute technologie avec des petites et moyennes entreprises innovantes (JORF n°43 du 20 février 2009, p. 2955).