Projet de loi du 13 janvier 2011 portant adaptation du droit des communications électroniques

L’assemblée nationale a adopté, le 13 janvier dernier, en première lecture, un projet de loi portant diverse dispositions relative aux communications électroniques et aux noms de domaine sur Internet.

Ce projet de loi fait suite à la décision d’abrogation de l’article L. 45 du Code des Postes et des Communications électroniques par la décision du Conseil Constitutionnel en date du 6 octobre 2010 pour incompétence négative du législateur.

Le Conseil constitutionnel avait considéré, au point 6 de sa décision, que le législateur avait entièrement délégué la gestion des noms de domaine à l’autorité d’attribution (en l’espèce l’AFNIC), sans assortir cette délégation des garanties minimales de respect des libertés fondamentales.

La sanction du législateur est exprimée en ces termes, au point 6 de la décision :

que, pour le surplus, cet article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser ses conditions d’application ; que, si le législateur a ainsi préservé les droits de la propriété intellectuelle, il a entièrement délégué le pouvoir d’encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés ; qu’aucune autre disposition législative n’institue les garanties permettant qu’il ne soit pas porté atteinte à la liberté d’entreprendre ainsi qu’à l’article 11 de la Déclaration de 1789 ; que, par suite, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence ; qu’il en résulte que l’article L. 45 du code des postes et des communications électroniques doit être déclaré contraire à la Constitution ;

L’article 12 du projet de loi n°594 du 13 janvier 2011 prévoit une attribution et une gestion des noms de domaine selon des règles non discriminatoires et transparentes. L’objectif du législateur est de garantir le respect de la liberté de communication, de la liberté d’entreprendre et des droits de propriété intellectuelle.

L’enregistrement comme le renouvellement d’un nom de domaine peut être refusé, ou le nom de domaine supprimé, lorsque celui-ci est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf si le réservataire :

– justifie d’un intérêt légitime ;

– et agit de bonne foi.

Les critères cumulatifs d’intérêt légitime et de réservation de bonne foi s’apparentent aux cas déjà maîtrisés de droit des marques : réservation hors spécialité des marques antérieures, nom patronymique, caractère descriptif de certains termes…

Actuellement, les débats ne s’orientent pas vers une exigence de déclaration préalable des produits et des services comparables aux droits des marques (donc à une spécialisation des noms de domaine), ce que nous pourrions regretter : la réservation d’un nom de domaine, procédure rapide et simple, ne serait pas entravée par une procédure déclaratoire de destination du nom de domaine, qui faciliterait la reconnaissance de l’intérêt légitime et de la bonne foi des réservataires.

Mais nous savons qu’il ne s’agit que d’un vœu pieux, et que les bureaux d’enregistrement ignorent superbement les 130 ans de patiente construction du droit international des marques.